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子公司吸收合并母公司相关法律问题研究

有人认为母公司是子公司存在的前提,母公司可以吸收合并子公司、子公司予以注销,但子公司不能吸收合并母公司。但是,实践中也存在子公司吸收合并母公司的操作。子公司吸收合并母公司的交易实质是:子公司和母公司股东通过换股的形式,实现母公司股东直接持有子公司股权,母公司脱离对子公司的投资关系并注销,最后实现子公司吸收合并母公司,子公司存续、母公司注销的结果。

一、吸收合并的主要法律依据

目前企业开展吸收合并的主要法律依据包括《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)及国家工商行政管理总局《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》(工商企字〔2011〕226号,以下简称“《意见》”)等。

根据《公司法》第一百七十二条,公司合并可以采取吸收合并或者新设合并,一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。

根据《意见》第二条,支持公司采取多种方式合并分立重组,公司合并可以采取两种形式:一种是吸收合并,指一个公司吸收其他公司后存续,被吸收公司解散;另一种是新设合并,指两个或者两个以上公司归并为一个新公司,原有各公司解散。

二、子公司吸收合并母公司的操作方式

在公司重组中,由母公司吸收合并子公司的案例不少,但子公司吸收合并母公司的案例确实不多见。目前检索到的少数案例,一般是采取换股的形式实现吸收合并。

(一)双汇发展(000895,上市时间:2015年6月22日)

2019年1月25日,双汇发展发布《吸收合并河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司暨关联交易预案》。本次交易具体方式为双汇发展通过向控股股东双汇集团的唯一股东罗特克斯发行股份的方式对双汇集团实施吸收合并。吸收合并的标的资产为双汇集团100%的股权。本次吸收合并完成后,双汇发展为存续方,将承继及承接双汇集团的全部资产、负债、人员、业务、合同及其他一切权利与义务,双汇集团将注销法人资格,双汇集团持有的上市公司股份将被注销,罗特克斯将成为上市公司的控股股东,持股比例73.41%。本次吸收合并中被吸收合并方双汇集团母公司100%股权的预估值为401.6670亿元,由双汇发展以向罗特克斯发行股份的方式支付,发行价格20.34元/股,合计发行19.75亿股A股股份。

(二)江南嘉捷(601313,上市时间:2012年1月,IPO前重组)

江南嘉捷(发行人)吸收合并江南集团前,江南集团为江南嘉捷的第一大股东,持有江南嘉捷27%的股份;江南集团、江南嘉捷的实际控制人均为金祖铭、金志峰父子,为同一实际控制下的关联方。江南集团除持有江南嘉捷股份外,还持有祥达压铸72%的股份、江南研究院100%的股份、园区赛特数控75%的股份以及苏州赛特数控16.5%的股份。为进一步增强发行人的资产完整性及消除潜在关联交易的风险,江南嘉捷通过吸收合并江南集团,重组整合江南集团及其下属子公司的全部资产、业务和人员。

根据评估报告(评估基准日为2010年12月31日),江南嘉捷经评估的每股净资产为3.01元;根据江南集团的评估报告,江南集团决定以经审计的未分配利润转增注册资本,增资后江南集团的注册资本为8,040万元,每单位注册资本对应的经评估净资产为3.01元。

据上,江南嘉捷、江南集团同意,以换股的形式进行股权重组,由江南集团现有股东以其持有的江南集团的股权换取江南嘉捷的股份,换股比例为:江南集团每单位注册资本换取江南嘉捷1股股份,江南集团现有股东以其持有的江南集团全部股东权益合计换取江南嘉捷8,040万元股份,同时江南集团持有的江南嘉捷3,240万元股份因本次合并而注销。重组完成后,江南嘉捷作为存续的主体承继江南集团的资产(包括原江南集团对外投资的公司)、业务和人员,江南集团注销法人资格。

(三)华达科技(603358,上市时间:2017年1月,IPO前重组)

华达有限(华达科技的前身)吸收合并江苏华德前,为江苏华德的全资子公司,而江苏华德的股东为五名自然人。本次吸收合并方案中,华达有限吸收合并江苏华德,承继江苏华德的业务、人员、债权债务等;本次吸收合并完成后,原江苏华德的五名自然人股东按其原持有江苏华德的股权比例持有华达有限的股权,华达有限予以存续,江苏华德予以注销。

由于吸收合并时,华达有限为江苏华德的全资子公司,因此本次吸收合并不涉及换股比例问题。另外,此次吸收合并也解决了华达有限股改时只有一名发起人的法律障碍。

(四)东软股份(600718,上市后重组以实现整体上市)

东软股份于1996年6月上市,东软股份吸收合并东软集团时,东软股份为上市公司,东软集团持有东软股份50.30%股份,为东软股份的控股股东。

东软股份通过换股方式吸收合并东软集团,从而更好地发挥东软股份及其控股股东东软集团各自的资源、技术、产品和管理优势,提高整体运行效率与质量,降低管理和交易成本,有效消除双方潜在的同业竞争及其他可能的潜在利益冲突行为,建立股东利益一致的长期格局,从而实现东软集团整体上市。

本次换股吸收合并中,东软集团股东对东软集团的出资将按照换股比例(东软集团换股价格根据经评估的净资产确定,东软股份换股价格根据二级市场价格确定)全部转换为东软股份的股份,该等股份为限售流通A股,自存续公司股份变动公告刊登之日起三年内不得转让。本次吸收合并完成后,东软集团注销,东软股份依法存续,参与本次合并的东软集团股东将成为东软股份的股东。

三、子公司吸收合并母公司的操作程序

根据《公司法》《意见》等相关规定,子公司换股吸收合并母公司的主要程序如下:

1.交易双方就本次吸收合并事宜作出内部决议(如交易一方为上市公司的,应予以公告);

2.交易双方进行审计、评估,编制资产负债表及财产清单,确定换股比例及吸收合并的具体方案;

3.交易双方就本次吸收合并具体方案进行内部决议并签署《吸收合并协议》;

4.如本次交易涉及国有产权交易的,应获得相关国有资产监督管理部门对本次交易的批准或核准;

5.根据相关规定,如子公司由于持有某行政资质或经营某项目,其股权变动须经行业主管部门批复的,本次交易应获得行业主管部门的批复;

6.交易双方刊登通知债权人的公告;

7.如本次交易涉及上市公司权益变更的,本次交易应获得证监会核准;

8.交易双方实施换股,子公司办理股权变更的工商登记手续;如子公司为上市公司的,应刊登股份变动公告;

9.子公司办理验资手续(非必需);

10.母公司予以注销;

11.如本次交易涉及外商投资企业股权变动或新设的,本次交易完成后应进行外商投资备案程序;

12.本次交易所需的其他程序。

四、以子公司吸收合并母公司的方式进行重组的益处

子公司吸收合并母公司进行重组是与上市公司常规的发行股份购买资产的方式进行对比,其有益之处主要表现在以下几个方面:

(一)实现压缩法人层级、梳理股权结构的目的

目前,国企混改要求国有企业移除非主营业务、压减法人层级等,很多国有企业纷纷通过股权转让、清算注销以及吸收合并的方式实现国企混改的目标,与另外两种方式相比,吸收合并后被吸收方虽然注销,但是其业务、人员、资产、债务均由吸收方承接。既能尽量保留企业原有的业务和人员,又能实现压减法人层级的目的。

此外,上市公司通过子公司吸收合并母公司均可有效实现股东直接持有新上市公司股权或直接持有资产,实现上市流通,另一方面也达到梳理股权结构、优化治理结构的目的。现有的案例中双汇发展吸收合并双汇集团、江南嘉捷吸收合并江南集团、东软股份吸收合并东软集团应均有此类考虑。值得注意的是,在现有的监管限制下,被吸并方的资产和债务等是可以由吸并方来承接的,而发行购买的方式暂时无法做到这一点。

(二)实现借壳上市及债务转移的目的

吸收合并的特点在于吸并方需要承继被吸并方的全部资产、负债、业务、人员及相关权益。可以通过合理的方案设计及利益交换,实现现金流和资产的匹配以及反向借壳上市,“买壳+子公司吸收合并母公司借壳”并用的方式在实现借壳上市的同时,也将买壳方的全部债务(包含买壳举借债务)下沉至上市公司,而之前高价买壳的成本也将由上市公司进行分担。反过来上市公司原股东也通过二级市场股价表现获得了利益补偿。

(三)可以设置现金选择权的方式平衡大股东与小股东的利益

现金选择权是指上市公司拟实施合并、收购、分立等重大事项时,该上市公司的股东按确定的价格在规定期限内将持有的上市公司股份出售给提供现金选择权的相关当事人(或其指定的第三方)的权利。设置现金选择权的目的一是为了保护并购重组事件中相关中小投资者的利益,为中小投资者提供适当的退出机制;二是提高并购重组的实施效率,保证公司并购重组的顺利进行。

发行购买资产方案中传统可平衡交易双方利益最重要的要素是上市公司发行价及交易对价,而吸并方案中可以额外考虑异议股东现金选择权的安排,平衡小股东的利益。

(四)以吸收合并方式重组的特殊税收政策

财税[2018]17号《财政部 税务总局关于继续支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》文件的发布,标志着企业在改制、重组的过程中将有更多的税收优惠可以享受。以增值税为例,增值税是企业改制、重组中享受优惠最大的税种。《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第13号)明确规定:“纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,不属于增值税的征税范围,其中涉及的货物转让,不征收增值税。”另,财税[2016]36号文《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》“不征收增值税项目”第五点规定:“在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,其中涉及的不动产、土地使用权转让行为。”

除增值税外,在企业所得税、土地增值税、契税、印花税、个人所得税等税种均可享受相应的税收优惠,在本文中就不再一一阐述。

(五)保留被吸收方的特殊经营许可资质

采取吸收合并的优势之一是可以保留被吸收方特殊的经营许可资质,被吸收方的部分特殊经营许可资质,可以在吸收合并后,直接变更至吸收方的名下,无需重新申请。

五、相关注意事项

(一)关于注册资本的确定

根据《意见》的相关规定,因合并而存续或者新设的公司,其注册资本、实收资本数额由合并协议约定,但不得高于合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和;合并各方之间存在投资关系的,计算合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和时,应当扣除投资所对应的注册资本、实收资本数额。

(二)吸收合并文件要求

《意见》附件对吸收合并交易中涉及文件的内容进行了明确规定,包括吸收合并协议、公告内容等。

(三)拟IPO公司吸收合并问题

IPO项目中,拟IPO公司换股吸收合并母公司,尽管母公司在吸收合并后予以注销,证监会仍会要求中介机构按照发行人的标准披露母公司的历史沿革。此外,需要关注:吸收合并后财务数据是否符合上市要求、同一实际控制下合并后运行问题、特殊性税务处理问题及发行人主营业务变更问题。

结语

综上所述,具有投资关系的公司之间吸收合并,不仅母公司可以吸收合并子公司,子公司也可以通过换股的方式吸收合并母公司,操作方式可以参考上市公司的做法以及前文所述的操作程序。与上市公司常规的发行股份购买资产相比,以子公司吸收合并母公司的方式重组具有独特的益处。

本文内容来自:兰台资本法评。

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